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DEFINIZIONI

Rappresaglia ed errore torna all'indice

Risolta la questione della giurisdizione nel senso della competenza dell'autorità giudiziaria militare il Collegio passa ad esaminare il merito della causa. La difesa ha sostenuto che la fucilazione di 330 persone, avvenuta alle Fosse Ardeatine, costituì una legittima rappresaglia, mentre la fucilazione delle altre 5 persone fu dovuta ad un errore determinato da colpa. Aggiunto che, qualora non si ravvisasse la rappresaglia per la qualificazione dell'attentato di Via Rasella come atto individuale non riportabile ad una attività statuale, quella fucilazione in massa, per i criteri usati nella scelta delle vittime, dovrebbe considerarsi come una legittima repressione collettiva. L'esame delle tesi difensive porta innanzi tutto, alla qualificazione dell'attentato di Via Rasella poiché, solo in conseguenza di un atto illegittimo che si riporta direttamente od indirettamente all'attività di uno Stato, sorge in altro Stato danneggiato da quell'atto il diritto di agire in via di rappresaglia, mentre da un atto criminoso individuale, commesso a danno dello Stato occupante, nel territorio di occupazione da parte di cittadini civili di quest'ultimo, deriva quando la scoperta dei colpevoli si sia dimostrata assai difficoltosa anche per la solidarietà della popolazione, la facoltà di applicare sanzioni collettive. Dal dibattimento è risultato che l'attentato di Via Rasella fu effettuato da una organizzazione militare a seguito di direttive di carattere generale date ad essa da uno dei componenti della Giunta Militare, direttive che traducevano l'indirizzo della Giunta medesima (deposizioni degli on. Amendola, Pertini, Bauer). Nel marzo 1944 quasi tutte le più importanti organizzazioni militari clandestine, sorte per combattere i tedeschi, risultavano inquadrate, come si è detto, nella Giunta Militare, la quale, fra l'altro, aveva il compito di dare impulso unitario all'attività di quelle organizzazioni. Mancava un capo responsabile del complesso di quelle organizzazioni, per cui ciascuna organizzazione agiva in maniera indipendente, attenendosi solo alle direttive della Giunta, tramite il loro capo. Per volontà del governo legittimo era stato nominato capo di una organizzazione militare clandestina il Col. Montezemolo e, successivamente, il Gen. Armellini. Ma questa organizzazione, la quale in linea di massima raccoglieva militari già in servizio alla data dell' 8 settembre 1943, era una delle varie organizzazioni che operavano nel territorio di occupazione e non era inquadrata nella Giunta Militare. Fra questo ente e quelle organizzazioni sussistevano ottime relazioni, molto spesso aveva luogo uno scambio di idee ma non passava un rapporto organico di preminenza o di subordinazione. Nel marzo 1944 il movimento partigiano aveva assunto proporzioni di largo rilievo ed una discreta organizzazione, ma non aveva ancora acquistata quella fisionomia atta ad attribuirle la qualifica di legittimo organo belligerante. Ciò non è una particolarità del movimento partigiano italiano, ma è una nota caratteristica di tutti i movimenti partigiani, che nella recente guerra costituirono una delle migliori manifestazioni dello spirito di resistenza delle popolazioni dei territori occupati. Le formazioni partigiane, in genere, sono sorte spontaneamente, hanno agito nei primi tempi per necessità nell'orbita della illegalità fino ad assumere, come avvenne in prosieguo di tempo anche per il movimento partigiano italiano, una organizzazione capace di acquistare la qualifica di organo legittimo belligerante. In questa genesi è la nota peculiare di un movimento di massa, la quale, in difesa della sua libertà, si scuote, si affratella e si organizza, agendo, per necessità di cose, in un primo momento illegalmente in seguito legittimamente contro il nemico.

Una vera e propria rappresaglia  torna all'indice

Secondo il diritto internazionale (art. 1 della Convenzione dell'Aia del 1907) un atto di guerra materialmente legittimo può essere compiuto solo dagli eserciti regolari ovvero da corpi volontari, i quali ultimi rispondono a determinati requisiti, cioè abbiano alla loro testa una persona responsabile per i suoi subordinati, abbiano un segno distintivo fisso e riconoscibile a distanza e portino apertamente le armi. Ciò premesso, si può senz'altro affermare che l'attentato di Via Rasella, qualunque sia la sua materialità, è un atto illegittimo di guerra per essere stato compiuto da appartenenti ad un corpo di volontari il quale, nel marzo 1944, non rispondeva ad alcuno degli accennati requisiti. Stabilito che l'attentato di Via Rasella costituì un atto illegittimo di guerra occorre ancora accertare, per le diverse conseguenze giuridiche che ne derivano, quale era la posizione degli attentatori nei confronti dello Stato italiano. Essi, come si è detto, facevano parte di un'organizzazione militare inquadrata nella Giunta Militare. Questa, alla stessa stregua del Comitato di Liberazione Nazionale, per il riconoscimento implicato ad un fatto, attraverso numerose manifestazioni, dal governo legittimo e per i fini propri di questo ultimo (lotta contro i tedeschi) che essa attuava in territorio occupato, si poneva come organo legittimo, almeno di fatto, dello Stato italiano. Questa interpretazione trova una conferma nel fatto che lo Stato, successivamente, considerò come propri combattenti i partigiani, i quali avessero combattuto effettivamente contro i tedeschi. Chiariti questi concetti si può esaminare la tesi della difesa, secondo la quale la fucilazione delle Fosse Ardeatine costituì una legittima rappresaglia. Per rappresaglia s'intende una via di fatto contro lo Stato che abbia commesso una violazione di diritto internazionale, posta in essere dallo Stato che abbia subito quella violazione al fine di far cessare questa o per ottenere una soddisfazione. La sua attuazione può aver luogo sia in tempo di pace sia in tempo di guerra. In quest'ultima situazione può essere disposta oltre che dall'autorità statale facultata nei rapporti internazionali, anche dal comandante ''supremo” o dal comandante di grande unità.

Cosa s’intende per rappresaglia..  torna all'indice

L'istituto della rappresaglia è stato oggetto di accurato esame da parte della dottrina internazionalista, la quale, sulla base delle pratiche invalse, ne ha formulato il fondamento, il contenuto ed i limiti. Il fondamento della rappresaglia è dato dalla necessità di attribuire allo Stato offeso un mezzo di autotutela in conseguenza ed in relazione ad un atto illecito di uno stato straniero. L'esercizio di essa è strettamente collegato all'esistenza di una responsabilità a carico dello Stato cui si riporta quell'atto. È sulla base di questo presupposto che allo Stato offeso è dato colpire, per rappresaglia, un qualunque interesse dello Stato offensore. Quanto al contenuto è principio unanimamente accolto che la rappresaglia deve essere proporzionata all'atto illecito contro cui si dirige, ma non necessa­riamente della stessa natura. Il principio della proporzione caratterizza l'istituto della rappresaglia. Con la rappresaglia si vuole fare cessare un'attività illecita ovvero si agisce perché non si ripeta un atto lesivo. Essa, quindi, deve agire come controspinta idonea a tale scopo, non in maniera superiore poiché altrimenti si trasforma a sua volta in atto ingiusto. Questo concetto è pacifico nella dottrina internazionalista. Un limite generale esiste per la rappresaglia ed è dato dal divieto di non violare con essa quei diritti che sanzionano fondamentali esigenze. Già negli scrittori del secolo passato si trova formulato questo principio, il quale trovò una precisa affermazione nel preambolo della Convenzione dell'Aia del 18 ottobre 1907, dove è posto un limite all'attività degli Stati determinato dai «principes du droit de gens, tels qu'ils résultent des usages établis entre nations civilisées des lois de l'humanité et des exigences de la coscience publique». L'espressione è un po' vaga, ma quando l'interprete si riporta alla più autorevole dottrina anteriore a quella formulazione ed all'opinione degli scrittori posteriori, i quali hanno cercato di stabilirne la estensione, non è difficile determinare il contenuto. In questa ricerca hanno un particolare valore i precedenti, i quali siano stati assunti come pratiche rispondenti ad una esigenza di diritto. Non tutti i comportamenti, difatti, possono assumersi per la ricerca di una norma consuetudinaria, ma solo quelli che si siano affermati come leciti nella credenza giuridica dei consociati. Sebbene in questi ultimi tempi la dottrina (Ferrara, Franceschelli, Bobbio) la quale ritiene che la consuetudine sia formata dal solo elemento materiale abbia trovato un seguito maggiore che nel passato va osservato che anche per gli scrittori seguaci di questo indirizzo, almeno secondo la più recente formulazio­ne, il comportamento costante e generale in tanto forma una consuetudine giuridica in quanto ponga delle regole incidenti sulla struttura, sulla natura e sulle finalità del gruppo sociale, ponga cioè una norma essenziale per l'esistenza del gruppo. Ma non si può individuare la particolare natura del rapporto e giudicare se la consuetudine che lo disciplina sia essenziale o meno senza riportarsi all'idea che si è maturata, mediante estrinseche manifestazioni, nella collettività. Non il rapporto in se stesso, come qualcosa di indipendente può aiutare a stabilire se la consuetudine che lo disciplina sia essenziale, ma la particolare essenza che essa ha assunto nella credenza dei consociati. Comunque s'intenda la consuetudine, pertanto, non si può prescindere dalla valutazione che si sia fatta di un determinato comportamento. Dopo questo accenno alla rappresaglia, prima di concludere sulla qualifica­zione giuridica della fucilazione delle Cave Ardeatine, il Collegio ritiene di esaminare il problema, che molto spesso si è posto la dottrina, circa la possibilità del ricorso a tale istituto nel territorio militarmente occupato da parte dello Stato occupante per un torto subito ad opera dello Stato che ha perduto il territorio ovvero della popolazione civile stanziata nella zona occupata. Il problema va risolto avendo riguardo ai principi generali sulle responsabili­tà internazionali degli Stati. Invero, nel caso di occupazione militare, non si crea una situazione speciale la quale postula una diversità di princìpi, ma si determina uno stato di fatto al quale vengono collegati i principi relativi a tale responsabilità internazionale. Dopo le critiche del Trieppel, dell'Anzillotti, del Monaco, ormai può dirsi superata la dottrina la quale faceva risalire allo stato la responsabilità di un atto individuale nel presupposto di una complicità fra l'individuo agente e lo stato medesimo, come pure può dirsi superata la dottrina della responsabilità oggettiva dello Stato, secondo la quale si risponde in base al solo danno, prescindendosi dal fatto che il danno derivi o meno da una attività illecita. La dottrina oggi comunemente accolta è quella che fa derivare la responsabilità dello Stato dal comportamento di questo, dal fatto cioè che si sia violato l'obbligo di prevenzione o quello di repressione, che sono sanciti da una norma consuetudinaria generale. Come è noto con l'occupazione militare lo stato occupante è investito dal­l'esercizio di funzioni sovrane nel territorio occupato. Senza soffermarsi sull'e­stensione di tali funzioni va posto in rilievo come l'obbligo di prevenzione e di repressione, da cui deriva la responsabilità internazionale per fatti individuali, può essere imposto al titolare di sovranità su un determinato territorio solo se questo sia unico ad essere investito d'imperio entro quel territorio. Ma quando l'esercizio di funzioni sovrane sia passato nell'occupante, non possono addos­sarsi allo stato occupato fatti individuali lesivi, in quanto manca l'accennato pre­supposto che qualifica la responsabilità internazionale. Si può concludere, pertanto, che nel territorio occupato non sono ammissi­bili rappresaglie relativamente ad azioni manifestatesi per la insufficiente attività di prevenzione o di repressione dell'autorità occupante; sono possibili invece, rappresaglie, quando la violazione del diritto internazionale verificatasi in territorio militarmente occupato si riporti direttamente alla volontà dello Stato che abbia perduto quel territorio. In questa ipotesi il criterio della insufficiente prevenzione o repressione non entra in funzione poiché vi è un'attività diretta a causare una violazione. Dall'accennato rapporto sussistente fra il movimento partigiano e lo Stato italiano deriva che, in conseguenza dell'atto illegittimo di via Rasella, lo stato occupante aveva il diritto di agire in via di rappresaglia. La questione, quindi, si risolve nell'accertare se la fucilazione di 335 persone alle Fosse Ardeatine costituisca una rappresaglia ovvero un'azione diversa.

Rappresaglia?  torna all'indice

Prima di dare una risposta al quesito è necessario premettere che nell'esecuzione delle Fosse Ardeatine si devono distinguere due momenti ben distinti, come si è chiarito nella esposizione del fatto. Difatti, mentre la fucilazione di 320 persone si riporta all'ordine dato dal Gen. Maeltzer, la fucilazione di altre 10 persone, in relazione alla morte di un 33mo soldato tedesco dopo la trasmissione di quell'ordine, costituisce un'attività diretta ed immediata del Kappler. La fucilazione, infine, delle altre 5 persone dipende da un errore di cui in seguito saranno valutate le conseguenze. Distinta la fucilazione delle Fosse Ardeatine negli accennati due momenti, ne viene come conseguenza che il quesito postosi dal Collegio si riferisce solo alla fucilazione di 320 persone, che si riporta ad un ordine emanato dall'Autorità competente a disporre rappresaglie, non alla fucilazione delle altre 10 persone, Ia quale, essendo stata disposta da un organo incompetente ad ordinare rappresaglie, costituisce un'attività che, sotto il lato oggettivo, è senz'altro fuori dell'orbita della rappresaglia. Al quesito per il collegio deve darsi risposta negativa. Invero, come si è visto, un'azione commessa da uno Stato in violazione del diritto internazionale può assumersi come rappresaglia solo se costituisce la risposta ad una violazione subita e sia proporzionata a questa. Il principio della proporzione caratterizza il contenuto della rappresaglia, comunque questa si inquadri nella teoria del diritto. Difatti, se si riconosce nella rappresaglia un mezzo di autotutela, di sanzione o di legittima difesa, deve assumersi necessariamente a suo contenuto il concetto di proporzione fra violazione subita e violazione causata se non si vuole cadere nell'antigiuridicità. Chi agisce per autotutela, in via di sanzione o per legittima difesa di un suo diritto, quando la legge gliene riconosca il potere, solo in quanto proporzioni la sua azione alla violazione subita può accampare a sua difesa la causa giustificatrice dell'antigiuridicità. Oltrepassando volontariamente i limiti della proporzione egli risponde del fatto commesso poiché, traendo occasione da una situazione legittimatrice di un dato evento ne ha voluto causare altro più grave.

Un impari confronto  torna all'indice

Fra l'attentato di Via Rasella e la fucilazione delle Cave Ardeatine vi è una sproporzione enorme sia in relazione al numero delle vittime sia in relazione al danno determinato. Invero anche valutando, come ha fatto la difesa la violazione causata con l'attentato di Via Rasella sotto il riflesso del danno determinato nel quadro delle operazioni belliche, nelle quali un soldato coopera in maniera più accentuata di un civile estraneo alle forze armate si ha sempre una grande sproporzione, maggiore di quella esistente sotto il riflesso numerico, in quanto fra i fucilati delle Cave Ardeatine vi furono cinque ufficiali generali, undici ufficiali superiori, fra i quali il colonnello Montezemolo che era a capo di una importante organizzazione clandestina, ventuno ufficiali inferiori, sei sottufficiali, persone queste conosciute dai tedeschi per il grado e per l'attività dì comando da esse svolta. Stabilito che la rappresaglia, nella maniera nella quale fu disposta, deve considerarsi illegittima, rimane da esaminare se l'azione delle Cave Ardeatine possa ritenersi commessa fuori dai casi in cui questa è consentita dalle leggi e dalle convenzioni internazionali, e ciò al fine di accertare se il fatto incriminato rivesta gli estremi del reato previsto dall'art. 176 c.p.m. guerra, al quale in linea subordinata si è richiamata la difesa. La citata norma, punendo gli atti di ostilità compiuti a titolo di rappresaglia fuori dei casi consentiti dalla legge e dalle convenzioni internazionali, intende riferirsi a quelle azioni commesse in relazione ad una violazione subita e proporzionatamente a questa, ma sui beni giuridici sui quali, per le norme internazionali, non può essere effettuata una rappresaglia. Per esempio, una rappresaglia compiuta su prigionieri di guerra è punita a norma del citato articolo poiché in base all'art. 2 della convenzione di Ginevra del 1929 è proibito far cadere la rappresaglia su prigionieri di guerra. Perché la norma in esame entri in funzione è necessario che la rappresa­glia si manifesti in maniera proporzionata alla violazione contro cui si dirige, ma relativamente a beni giuridici sottratti all'azione di rappresaglia. L' art. 176 è posto a tutela dei limiti della rappresaglia, non già a tutela del contenuto. Venendo meno questo per inosservanza della proporzione il fatto diventa delittuoso e va valutato alla stregua della sua entità oggettiva e soggettiva.

Repressione collettiva  torna all'indice

La qualificazione data all'attentato di Via Rasella e la definizione formulata circa il rapporto sussistente fra il movimento partigiano, cui appartenevano gli attentatori, e lo Stato italiano escluderebbe l'esame dell'altra tesi difensiva, secondo la quale, se non si considera l'esecuzione delle Cave Ardeatine come legittima rappresaglia, la si deve valutare come legittima repressione collettiva. Ma, dovendosi il giudice riportare alla situazione creatasi subito dopo l'attentato, in cui gli elementi idonei per accertare la posizione degli attentatori potevano essere dubbi, e considerandosi d'altra parte il fatto che, a giudicare dall'assunto difensivo del Kappler, la rappresaglia sarebbe stata adottata con alcuni criteri propri della repressione collettiva, il Collegio esamina l'esecuzione del 23 marzo anche in relazione a quest'istituto giuridico. Né ad escludere questo esame basta il fatto che gli imputati abbiano sempre designata la fucilazione delle Cave Ardeatine come una rappresaglia, in quanto è noto che nella pratica è invalsa l'abitudine di qualificare rappresaglie le repressioni collettive sebbene fra i due istituti sussista una netta differenza. Dell'istituto della repressione collettiva si occupa l'art. 50 della Convenzio­ne dell'Aia del 1907, contenuto nella sezione III intitolata «De l'autorité militaire sur le territoir de l'Etat enemi». In detto articolo è detto: «Aucune peine collective, pècuniaire ou autre, ne purra etre èdictèe contre les popolations a raison de faits individuels dont elles ne purraient ètre considérèes comme solidairement responsables». L'istituto ha una portata molto estesa in quanto con l'espressione «solidai­rement responsables» si pone un concetto di complicità che non presenta alcuna relazione con l'analogo principio penalistico. Quella forma di responsabi­lità, difatti, opera quando non sia dato applicare la complicità penalistica in quanto non è stato possibile scoprire gli autori del fatto delittuoso. Trattasi di una norma eccezionale, la quale opera nel territorio di occupazione quando non si sia giunti a risultati positivi con i normali procedimenti. In sostanza, la responsabilità collettiva può sorgere quando si sia dimostrata impossibile l'individuazione del colpevole o dei colpevoli. Questo concetto si ricava facilmente quando si tenga presente che la facoltà prevista dal citato art.50 è eccezionale nei confronti dei poteri normali riconosciuti all'occupante con gli articoli 43 e seguenti. L'articolo 50 non opera di per se stesso, ma in quanto l'occupante lo abbia tradotto in una norma di diritto interno, valevole nel territorio di occupazione, con la quale sono posti i criteri per la determinazione della solidarietà collettiva.

Solidarietà colletiva  torna all'indice

Numerosi sono gli esempi di ordinanze, emanate nei territorio occupati da parte dell'autorità militare occupante, nelle quali vengono stabiliti i criteri di determinazione della solidarietà collettiva (esercizio di una funzione di preven­zione o di vigilanza dimora adiacente al luogo dell'attentato ecc.). L'emanazione di una norma di diritto interno, sulla base di quell'articolo, è il necessario, presupposto per il sorgere di una responsabilità collettiva della popolazione nel senso specificato. A prescindere dal fatto che non sembra che le repressioni collettive, in questione possano attuarsi su persone, va osservato come gli elementi emersi dal dibattimento abbiano messo in chiaro rilievo che lo stato occupante non si è attenuto ad alcuni degli accennati princìpi. Nessun tentativo, difatti, è stato effettuato onde scoprire gli autori dell'attentato. Il Kappler ha dichiarato che le bombe inesplose ed alcuni residui della bomba esplosa, dopo l'attentato, furono sottratti da ignoti insieme con la macchina sulla quale erano stati posti. Questa circostanza affermata dall'imputato non appare verosimile al Collegio. Invero, la sottrazione di una macchina, subito dopo l'attentato, effettuata in Via Quattro Fontane, dove erano affluiti numerosi militari tedeschi, sembra impresa quanto mai difficile, la cui utilità, inoltre, è di gran lunga inferiore al rischio. D'altra parte, va posto in rilievo che nessuno dei partigiani che prese parte all'attentato di Via Rasella accennò a tale sottrazione, che avrebbe costituito un'impresa di particolare coraggio. Comunque, anche se vera la circostanza suddetta, avrebbero potuto seguirsi ugualmente le tracce inerenti a tali bombe, che erano state osservate dal Kappler e che, circa un'ora dopo l'attentato, avevano permesso a questi di affermare alla presenza del gen. Maeltzer e di altri ufficiali tedeschi, che l'attentato era stato effettuato da partigiani italiani, i quali erano soliti servirsi di quelle bombe alquanto rudimentali. Solo la sera tardi, dopo che era stato stabilito di effettuare una rappresaglia, erano stati decisi i criteri per la formazione delle liste dei fucilandi e l'attività del comando di polizia della Città di Roma era a buon punto nella compilazione di tali liste, il Kappler dispose perché tutti gli informatori di Roma venissero incaricati di cercare elementi relativi agli attentatori. Prima di quel momento non vi era stata alcuna attività di polizia in merito se il cap. Schutz, che a dire del Kappler avrebbe dovuto interessarsi delle indagini poiché ciò rientrava nella specifica competenza della sezione da lui presieduta, l'aveva seguito al Comando del gen. Maeltzer prima ed alla Questura di Roma dopo. La ricerca degli attentatori non costituì l'attività prima del comando di polizia tedesca, ma fu effettuata in maniera blanda come azione marginale e successiva alla preparazione degli atti di rappresaglia. Nella specie, quindi, è mancata una delle condizioni che giustificano la repressione collettiva. Va poi messo in rilievo che le persone fucilate non potevano, nella maggioranza, considerarsi come solidamente responsabili con gli attentatori. Sebbene la solidarietà collettiva costituisca, come si è detto, un concetto molto più largo di quello della complicità del diritto penale, è certo che, onde essa possa entrare in funzione, è necessario che passi una stretta relazione di ubicazione, di servizio o di ufficio fra gli autori di un attentato e la popolazione civile. Il che non può dirsi per moltissimi dei fucilati alle Cave Ardeatine, detenuti per reati comuni o per ragioni razziali D'altra parte la solidarietà collettiva non può essere presunta, ma deve essere accertata caso per caso. Anche gli scrittori, i quali attribuiscono alla solidarietà collettiva l'estensione più larga, affermano la necessità di un sommario giudizio sia pure in via amministrativa. Per il Balladori Pallieri (La guerra, cit. p. 343), il quale è fra questi scrittori, «le collettività andranno esenti da sanzioni solo quando potranno provare di non avere nessuna responsabilità, nemmeno passiva». Procedimento questo che non fu seguito nella esecuzione delle Cave Ardeatine, in cui le vittime seppero la fine che le attendeva sul luogo dell'esecuzione e pochi minuti prima di essere uccise. Né può dirsi che tale procedimento sommario sia stato adottato nella compilazione delle liste, in cui si seguì, come affermò Kappler, il criterio della pena inflitta dall'autorità giudiziaria o il criterio della pena che importava il reato inerente al fatto per cui la persona era stata denunziata ovvero il criterio razziale. Infine, va osservato che dal dibattimento non è risultato che lo Stato occupante abbia emanato, sulla base dell'art. 50, una norma contenente i criteri circa la solidarietà collettiva, i quali sarebbero stati applicati nel territorio di occupazione; norma che, come si è detto costituisce il necessario presupposto per il sorgere di una responsabilità collettiva della popolazione civile, l'ordinanza relativa alla uccisione di dieci italiani per ogni militare tedesco morto a seguito di attentati, la quale sembra sia stata pubblicata dal comando tedesco, non può assumersi come una norma del genere, in quanto in essa si prescinde da un qualsiasi criterio di solidarietà e si pone a principio di responsabilità solo lo status della cittadinanza. Ciò non è rispondente alla norma di diritto internazio­nale la quale, comunque s'interpreti, è certo che pone un concetto di solidarietà che va desunto, come si è detto, da concreti elementi (ubicazione, ufficio, associazione, funzione ecc.) che stabiliscono una stretta relazione fra talune persone e gli autori del fatto illecito contrario allo Stato occupante.

Omicidio continuato  torna all'indice

Dimostrate infondate le tesi della rappresaglia e della repressione collettiva, la fucilazione delle Cave Ardeatine assume la qualificazione di un omicidio continuato.
Difatti, è risultato pienamente provato che 330 persone furono uccise in conseguenza dell'attentato di Via Rasella, mentre le altre cinque furono fucilate per errore. Il movente relativo all'uccisione delle 330 persone, collegato alla guerra, porta ad esaminare il fatto alla stregua dell'ipotesi delittuosa prevista dall'articolo 185 c.p.m. guerra, contestato agli imputati, il quale punisce gli atti di violenza o di omicidio commessi, senza necessità o senza giustificato motivo, per cause non estranee alla guerra, da militari o nemici a danno di civili nemici che non prendono parte alle operazioni.
La necessità, cui fa riferimento l'articolo in esame, non può essere lo stato di necessità, che costituisce una nozione giuridica generale e va applicata a tutti i reati senza bisogno di un espresso richiamo del legislatore per ogni singolo reato. La circostanza che essa sia richiamata nel primo comma dell'articolo in esame, in cui soggetto attivo è il militare, mentre nessun riferimento ad essa trovasi nell'ultimo comma, in cui il soggetto attivo è il civile del territorio occupato, il fatto che tale articolo sia compreso nel titolo dei reati contro le leggi e gli usi di guerra e che in tale norma si ponga il movente della causa non estranea alla guerra, inducono a ritenere che la necessità di cui trattasi sia quella bellica. Anche la necessità bellica è una nozione generale di diritto internazionale, ma il richiamo ad essa, superfluo in una norma internazionale, e necessario in una norma di diritto interno. Questa interpretazione trova una conferma nell'esame dell'altra causa giustificatrice.
Con il richiamo al giustificato motivo, difatti, i legislatore ha inteso riferirsi a quegli istituti di diritto internazionale, i quali nei rapporti internazionali, giustificano una condotta di per se stessa illecita. Le cause giustificatrici, cui si riferisce l'articolo 185, sono di diritto internazionale e sono richiamate perché trovino applicazione nel diritto interno.
Per necessità bellica comunemente s'intende un pericolo grave ed attuale che impone un determinato comportamento perché un'azione militare, anche di secondaria importanza, abbia successo. L'attualità e la gravità del pericolo deve essere preventivamente accertata e determinata. Mancando questi presupposti non può invocarsi la necessità bellica come causa giustificatrice di un comportamento illecito.
La situazione determinatasi a seguito dell'attentato di Via Rasella non costituiva un pericolo grave ed attuale ai fini delle operazioni militari e per la sicurezza delle truppe in Roma. Invero, subito dopo l'attentato una calma assoluta regnava nella città. La sparatoria verificatasi nella prima mezz'ora in Via Rasella e nelle vie adiacenti era opera di militari tedeschi e ciò era stato subito chiarito. Nella serata da parte della polizia non veniva segnalato alcun incidente o pericolo.
Né può dirsi che il pericolo grave ed attuale fosse costituito dai vari attentati che si erano verificati in precedenza a Roma. È noto che nelle zone militarmente occupate gli attentati si verificano con frequenza per l'ostilità delle popolazioni contro gli eserciti occupanti. Ciò non costituisce un pericolo grave ed attuale fino a quando non si sia accertato che la popolazione agisca organizzata, sia bene armata e possa svolgere un'azione di particolare rilievo idonea a modificare l'andamento delle operazioni o di una qualche azione dell'esercito occupante. In sostanza, la gravità e l'attualità del pericolo si valuta in relazione alla efficienza che un'azione può assumere nel quadro generale o particolare delle operazioni. Pertanto va esclusa la sussistenza di tale situazione quando fin dal primo momento risulta chiaro, come avvenne il pomeriggio del 23 marzo, che un'azione contraria all'esercito occupante esaurisce immediatamente quasi del tutto i suoi effetti e non agisce come causa modificatrice delle operazioni di quell'esercito. I soli effetti morali derivanti da un attentato non agiscono subito, ma si proiettano nel tempo e, di conseguenza, escludono l'attualità del pericolo.
Nella fucilazione delle Cave Ardeatine, nel modo in cui fu effettuata, va pure esclusa la sussistenza di un giustificato motivo, l'attentato di Via Rasella giustificava, come si è detto, un'azione di rappresaglia o di repressione collettiva, a seconda della qualificazione giuridica che l'esercito occupante avesse attribuito all'attentato, condotta nel modo voluto dalle norme e dalle consuetudini internazionali; ma, dato che furono fucilate persone in numero di gran lunga sproporzionato a quello dei militari tedeschi uccisi nell'attentato e senza che avessero alcun rapporto di solidarietà con gli attentatori, l'esecuzione delle Cave Ardeatine rimase scissa dalla causa giustificatrice. Un'azione la quale giustifica un determinato evento non può assumersi come causa giustificatrice di un evento più grave che sia stato voluto coscientemente dall'agente.

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